恶意透支型信用卡诈骗罪规定中的不足及完善

　　恶意透支型信用卡诈骗罪是信用卡诈骗罪犯罪形式之一。本罪在1979 年刑法中并未规定，1995 年全国人大常委会颁行的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第十四条中才被明确规定为信用卡诈骗罪，1997 年《刑法》明确将恶意透支行为纳入规定为信用卡诈骗罪，该种行为正式将其纳入刑法调整视域中，由于，经济社会条件的变化，原有规定不足以应对变化，2009 年最高人民法院、最高人民检察院出台《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（ 以下简称《解释》） .

　　上述文件，共同构成了相对完整的恶意透支行用卡诈骗罪体系。但是，2008 年金融危机以来，各国金融机构调整了金融管理方式以及网络金融的兴起都对该罪存在的基础产生了影响。一方面，信用卡领取条件降低，如平安银行推出的网络信用卡申领条件就比较低；另一方面，为了保持一定规模的客户对信用卡的透支额度、透支期限进行了扩大。在此背景下，单纯的保护银行利益和金融秩序的稳定而忽略日益增长的金融消费者的权益是不符合经济、社会发展规律的。适当提高恶意透支型信用卡诈骗罪的入罪标准和阐明相关概念对于稳定金融秩序、保护金融消费者的合法权益具有重要的意义。

　　一、现行规定存在的问题。

　　一方面，原有的恶意透支型信用卡诈骗罪体系和罪名规定尚上存在一定的不足； 另一方面，经济、社会环境的环境的变化，使原有的恶意透支性信用卡诈骗罪逐步地难以满足社会需要。以下分而论之：

　　（ 一） “以非法占有为目的”具有较高的主观性，认定困难。刑法第196 条第 2 款规定，恶意透支是指以非法占有为目的……非法占有的目的是主观的构成要件。主观的构成要件涉及当事人主观心理状态，在认定上，主观状态的认定一般采用口供或者由当事人行为或第三人的标准予以判定。本罪中，区分罪与非罪的关键就是非法占有目的的主观状态的判定，由于缺乏客观标准和操作性这给实践造成了较大的困惑。于是，两高在司法解释中规定了六种行为用以判定非法占有的目的，包括了： 肆意挥霍类、讨逆银行催收等行为。依据意志自由论的观点，具有意志自由的人对实施好行为或行为存在把握，及由此对其进行法的非难。

　　由行为推至内心并不完全符合形式逻辑的要求，结论并不具有惟一性。同时，透支是信用卡所有的特质和主要功能，从上述六种行为推导非法占有的目的常常可能推出与信用卡功能不一致的结论。

　　（ 二） 催收的主体异化，方式随意。依两高的解释第 6 条： 持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或规定的期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还的可认定为恶意透支。一方面，银行通过组合拍卖的方式将不良资产转让给资产管理公司等第三方主体，银行将其对贷款人的催收权也通过转让的方式由第三方负责。这就使得催收的主体转变为非银行主体。在此，催收的主体实际上已经变化，银行与第三方催收所负担的监管权限、注意义务也是不同的，在此情况下能否认定为银行催收难以确定； 另一方面，随着消费水平的提高，银行对于信用卡的透支额度的管理也有所放松，持卡人可自主通过电话、网络等方式确定和办理透支额度。这样，持卡人完全可以通过提高额度的方式避免透支。这也就是的本罪的成立基础被弱化。同时，两高的解释也未明确催收的方式和送达的规则。在解释中并没有明确采用何种方式催收，理论上书信、电子邮件、传真、电话等方式均可，这就必须的考虑出卡人是否知悉的问题。

　　催收文件是否必须经由持卡人亲自接受也不明确，亲属代收能否认定后催收成立不明确。

　　（ 三） 入罪门槛低，违反刑法谦抑性原则。一方面，依据上面的论述，本罪成立要求以非法占有的目的并经银行两次催收后超过 3 个月仍不归还的条件具有主观不确定性和催收主体异化、方式随意的问题，这就导致在认定上门槛较低； 另一方面，银行利用电话、网络、摊位等方式通过免年费、办卡费等方式“诱惑”自然人，滥发信用卡，客观上是本罪的主体规模不断扩大，银行不断降低信用卡办理条件，发行无担保或较少担保的信用卡，如对在校并无生活来源的学生提供信用卡或类信用卡服务。

　　（ 四） 经济社会环境的变化使本罪的认定概率不断增加。随着网络金融的兴起和快速发展，网络金融以较高的收益在市场快速聚集大量的资金，这给传统的以存款、放贷为主要业务的银行造成了极大的压力，网络信用卡通过与购物网站结合的方式使信用卡申领条件降低。

　　无论从现在看还是长远看，建立信用社会，降低信用卡的申领条件和发展更为稳定、自由的信用卡规则将是必然的规则。同时，经济的发展是人们的收入显着提高，通货膨胀使人们手中的货币在数量上增加，这就使得两高在司法解释中以数额认定犯罪的做法具有更低的适用性。总体上来看，经济社会条件的变化使恶意透支变得普遍起来，银行为维持稳定的客户资源也会怠于或不愿催收，这就使得本罪以催收为入罪条件的基础被不断削弱。

　　二、问题的解决。

　　综上所述，本罪在规定上存在主观认定难、催收不规范和入罪门槛低的缺点，社会经济状况的变化使本罪成立的基础被不断的侵蚀。解决上述问题应在充分把握我国经济社会发展去世的基础上，结合实践中存在的问题，适时、合理的修正本罪，构建完善的信用卡犯罪体系。

　　（ 一） 应将恶意透支的行为单独列为一罪---滥用信用卡罪。就刑罚一百九十六条而言，恶意透支信用卡与前述的伪造、骗领、冒用或使用作废的信用卡的社会危害性并不相同。侵犯的权益也不完全相同，恶意透支直接侵犯银行的权益，间接影响金融秩序，而其他行为方式才是直接影响金融秩序。从行为性质看，恶意透支是民事借贷行为异化的结果，而其他行为则是源于行为本身的“恶”.由此，将上述行为全部规定在信用卡诈骗罪中并不合理。就本质看，恶意透支只是民事借贷关系不良发展的结果，实质上仍然是财产型犯罪。如： 瑞士刑法典则将“滥用信用卡”与侵占、盗窃、抢劫、诈骗全都规定在分则第二章针对财产的犯罪中。

　　因此，本文认为，应将恶意透支型信用卡犯罪从信用卡诈骗罪中独立出来另设一罪，该罪是对信用卡滥用行为的规制---滥用信用卡罪，结合信用卡的借贷关系的特点该罪在体系上应属于财产性犯罪。

　　（ 二） 严密金融监管，适当提高入罪门槛。现行法中恶意透支型信用卡犯罪入罪门槛低，为解决此问题应在坚持刑法谦抑性的基础上从以下方面入手： （ 1） 催收主体应明确为银行及其授权的具有资产管理、债务处置职能的资产、信用管理公司，由资产信用管理公司依法催收；（ 2） 催收方式法定化、具体化。结合民事诉讼法关于送达的规定，应当认为刑法中的催收必须以书面形式作出且必须送达持卡人为持卡人所知悉，对知悉的判定应坚持主管判定为主一般社会人的标准为辅的判断； （ 3） 对于非法占有目的的认定应以行为人之主观状态的判断为主，第三人标准作为最后的判定方式使用； （ 4） 对数额的规定应当提高。恶意透支的本质是借贷关系在金融领域的特殊化，以数额标准衡量罪与非罪应当设定较高的数额条件以适应个人收入的提高和通货膨胀的现状，在数额设定上不宜采用直接地数据规定，可采取比例规定，具体以个人收入状况和当地的人均年收入为基准。